設(shè)備投放,并沒有明確的法律定義,在醫(yī)療器械行業(yè)是指醫(yī)療器械生產(chǎn)廠商(“器械廠商”)提供某一(類)特殊的醫(yī)療器械創(chuàng)新網(wǎng)給醫(yī)院(或醫(yī)療機構(gòu)等)使用,由于設(shè)備的非普遍適配性,直接或間接促使醫(yī)院(或醫(yī)療機構(gòu)等)使用該器械廠商所生產(chǎn)的配套耗材的銷售模式。
(一)被認(rèn)定為存在商業(yè)賄賂的風(fēng)險
2.法律分析
(二)法律責(zé)任的相關(guān)規(guī)定
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筆者對目前上市申報案例進(jìn)行梳理,存在投放模式的公司以IVD行業(yè)居多,如樂普診斷(科創(chuàng)板,在會)、亞輝龍(科創(chuàng)板,在會)、奧普生物(科創(chuàng)板,在會)、圣湘生物(688289)、碩世生物(688399)、凱普生物(300639)等,其中部分企業(yè)已經(jīng)成功過會或完成上市。
(一)上市審核過程中對聯(lián)動銷售模式的關(guān)注
(一)問詢關(guān)注點及回復(fù)要點
筆者認(rèn)為,“投放”設(shè)備給醫(yī)院(或醫(yī)療機構(gòu)等)使用的方式并非必然被認(rèn)定為違規(guī)行為,但免費投放模式下耗材和設(shè)備的捆綁或“打包”的形式將可能影響某一市場范圍內(nèi)的公平競爭、排除競爭對手的進(jìn)入,進(jìn)而被認(rèn)定為涉及商業(yè)賄賂的不正當(dāng)競爭。因此,投放模式并非不能采用,而是應(yīng)在平衡企業(yè)利益后合規(guī)采用。筆者提供以下合規(guī)建議,供探討:
設(shè)備免費投放及捆綁最低采購量等模式在現(xiàn)行法律框架下雖在商業(yè)模式上具備一定合理性,但同時也有被認(rèn)定屬于捆綁銷售、商業(yè)賄賂等違反《反法》規(guī)定的法律風(fēng)險。器械廠商在采用投放模式時仍應(yīng)當(dāng)充分考慮其合規(guī)性以及被處罰的風(fēng)險,如已經(jīng)采用的投放模式并存在筆者以上列舉的違規(guī)情形的還應(yīng)盡早規(guī)范,一旦受到處罰,將對公司及品牌的長期發(fā)展極為不利,也給了競爭對手可乘之機。
注釋:
[1] 在現(xiàn)實中,根據(jù)商業(yè)談判的具體情況,投放模式的種類及方式較多,本文所指“免費投放模式”僅指本文“一、免費投放模式”中的所述比較常見及典型的交易模式。
[2] 《反不正當(dāng)競爭法》并未限定商業(yè)賄賂的相對方系國家機關(guān)或公立醫(yī)院等事業(yè)單位,但由于公立醫(yī)院為監(jiān)管部門查處的重點領(lǐng)域,因此本文僅對公立醫(yī)院展開討論,因此,下文中“醫(yī)院”是指非營利性的公立醫(yī)院。
[3] 根據(jù)《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》、《最高人民檢察院、全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、公安部、監(jiān)察部關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》、原國家工商行政管理總局、公安部、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于加強工商行政執(zhí)法與刑事司法銜接配合工作若干問題的意見》等相關(guān)文件,行政執(zhí)法機關(guān)在依法查處違法行為過程中發(fā)現(xiàn)違法事實涉及的金額、違法事實的情節(jié)、違法事實造成的后果等,根據(jù)刑法構(gòu)成犯罪、依法需要追究刑事責(zé)任的,必須依照本規(guī)定向公安機關(guān)移送。由于篇幅有限,本文不探討刑事責(zé)任問題。
[4] 融資租賃判斷標(biāo)準(zhǔn):(1)租賃資產(chǎn)在租賃期屆滿時歸承租人所有;(2)承租人在租賃期開始日的最低租賃付款額現(xiàn)值幾乎相當(dāng)于租賃資產(chǎn)此時公允價值(90%及以上)或出租人在租賃開始日的最低租賃收款額現(xiàn)值幾乎相當(dāng)與租賃資產(chǎn)此時的的公允價值(90%及以上);(3)租賃期占租賃資產(chǎn)使用壽命的75%及以上;(4)租賃資產(chǎn)特點特殊:如無重大改動只有承租人才能使用;(5)承租人有購買租賃資產(chǎn)選擇權(quán)而且購買價款遠(yuǎn)低于行使此權(quán)利時租賃資產(chǎn)公允價值在租賃開始日可以確定承租人會行使此權(quán)利。